Cehenneme giden yol iyi niyet taşlarıyla döşelidir'

Dante Alighieri

“Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun” Adalet ve Kalkınma Partisi’nin PKK-KCK-Abdullah Öcalan ile yürüttüğü görüşmelere istinaden yasal bir çerçeveyi işaret etmektedir.

Yasanın, Oslo görüşmelerinden beri devam eden alenileşen/alenileştirilen müzakere süreci içinde PKK/KCK’nın talep ettiği müzakere ve müzakerecilerin yasal olarak tanınması yolunda atılmış bir adım olduğunu söylememiz mümkündür. Türkiye’nin yaklaşık otuz yıllık PKK terörü ile yaşama tarihinin üçte birlik kısmından fazlasına damgasını vuran Adalet ve Kalkınma Partisi’nin müzakere stratejisini benimsediği birçok çevre[1] tarafından kabul görmektedir. Bu çalışmada amacımız yasanın yapımı ve içeriği üzerinden, peşmerge güçlerinin Türkiye’den geçişi konusuyla birlikte bir okuma gerçekleştirerek PKK terör örgütünün yasallaşma durumunu, iç hukuk / uluslararası hukuk düzeyinden ele almayı denemektir.

1. Yasanın Gerekçelendirilmesi

Yasa, açılım sürecinin millet tarafından gördüğü “genel” ve “artan” destek ile kamuoyu beklentileri doğrultusunda hazırlandığı şeklinde gerekçelendirilmiştir. Dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan yaptırdıkları anketlerde çözüm sürecine desteğin yüzde 70’ler civarında olduğunu ifade etmiştir.[2]

Anketler incelendiğinde sürece belli ölçüde artan desteğin olduğu söylenebilir. Ancak yüzde yetmiş oranında bir destek yoktur.

Tablo 1: Çözüm Sürecine Destek Sorusu İçeren Anketler ve Oranlar[3]

Fakat “Açılım/çözüm süreci” ile ilgili olarak şeffaflıktan söz edilmesine rağmen hiç kimse; süreç, içerik ve pazarlık konularına vâkıf değildir. Çözüm süreci hakkında TBMM Genel Kurulu’nda kapalı oturum dahi düzenlenmemiştir.

Yasanın gerekçelendirilmesinin genel çerçevesi “analar ağlamasın”, “silahların susması”, “şehit cenazesi gelmemesi” söylemine “verilen destek” üzerinden çizilmiştir. Sürecin içeriği genel yorumlar ve çeşitli analizler dışında açık değildir. Konunun doğrudan aktörlerinin açıklamaları da genel olmanın ötesine geçmemektedir. Örneğin Adalet ve Kalkınma Partisi’nin açılım süreci ile ilgili bastırdığı kitapçıkta muhatabın asla terör örgütü olmadığı vurgulanmış ve şu ifadeler kullanılmıştır:

“AK Parti Hükümeti bugüne kadar hiçbir illegal örgütü, hiçbir illegal oluşumu muhatap almamıştır, bundan sonra da muhatap alması masaya oturması, müzakere yapması asla söz konusu olamaz.” [4]

Ancak yasa, içeriği ve tekniği üzerinden ele alındığında farklı bir durum doğmaktadır. Bu bağlamda yasanın gerekçesinin sağlamlığı tartışılabilir.

2. Memlekette Çifte Hukuk Düzeni[5]

10 Temmuz 2014 tarihinde çıkartılan 6551 sayılı yasa ile belirlenen konu/alan/kişiler/emirler çerçevesinde hukuki denetim ortadan kaldırılmaktadır. Örneğin yasanın “kararlar ve yerine getirilme” kısmını içeren 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan; “Bu kanun kapsamında verilen görevleri yerine getiren kişilerin hukuki, idari ve cezai sorumluluğu doğmaz.”[6] Hükmü yeni bir dokunulmazlık alanı tanımlamaktadır.

Oysa işlenen fillerden dolayı “sorumluluk” ve hesap verebilirlik” hukuk felsefesinin ve hukuk devletinin özünü teşkil etmektedir. Bu meyanda yetki kullanımı idare hukuku içinde istisnai bir durum olarak kabul edilmektedir.[7]

Yasa tasarısının yukarıda anılan maddesi ise müzakere süreci içinde yürütme tarafından kamu görevlilerine verilebilecek herhangi bir karar karşısında “zırh” sağlamaktadır. Bu durum ise hukuk devleti ilkesinin temelden ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Alınacak herhangi bir karara karşı bu karardan zarar görebilecek kesimler zararını tazmin ettiremeyeceği gibi sürecin istenen neticeyi vermemesi halinde yürütme başta olmak üzere süreç içinde yer alan bütün görevliler sorumluluktan baştan azade olacaklardır.

Mevzuatı incelediğimizde bu yasa tasarısının hukukun tamamen tahrip edilmesi neticesini doğurabilecek bir düzenleme olduğu anlaşılabilmektedir.

1982 T.C. Anayasası’nın başlangıç kısmında;

“Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı”[8] ifadesi kullanılmak suretiyle kamu da dâhil olmak üzere herkesin hukuk kuralları ile bağlı olduğu ifade edilmiştir.

Anayasanın 11. maddesinde ise normlar hiyerarşisine uygun olarak “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” denilmektedir.[9] Yani anayasa bu bağlamda ikinci bir önlem daha almıştır.

129. maddede ise “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Üçüncü ve dördüncü bentlerde ise;

“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır.” Hükmü konulmuştur.[10]

Bu bağlamda memurların davranış ve yargılanma koşullarının temeli kurulmuş olmaktadır. Temel olarak bir memur eylemlerini ilk elde anayasaya ve yasalara uygun gerçekleştirmelidir. 137. madde Kanunsuz emri düzenleyerek hukuk dairesi çıkıldığında izlenecek yolun çerçevesini kurmaktadır. Maddede;

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

“Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” denilmektedir.[11]

Burada dikkati çeken husus; konusu suç teşkil eden emirlerde olmaktadır. Çünkü hazırlanan yasa tasarısı geniş bir çerçevede yazılmış ve verilecek emir ile görevlerin neler olabileceğinin kapsamı belirlenmemiştir. Yasada yer alan hukuki, idari ve cezai sorumluluk kapsamı belirtilmek suretiyle acaba kanunsuz emir dairesinde telakki edilebilecek emir ve görevlendirmelerden doğacak hukuki, idari ve cezai sorumluluktan mı kaçılmak isteniyor? Sorusu sorulabilir ve soru bu minvalde, verilecek emirlerin bir kısmı suç teşkil edecek kapsamda sayılabilecek emirler midir? Şeklinde uzatılabilir.

Teorik olarak suç teşkil etmeyen kanunsuz emir ceza hukukunun değil anayasa ve idare hukukunun kapsamındadır. Çünkü ceza hukukunda “kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibi gereğince suç teşkil eden fiiller tek tek belirlenmiştir. Ceza kanununda ve özel ceza yasalarında yasaklanmamış, yaptırıma bağlanmamış fiillerin emredilmesi ve verilen emrin mevzuata aykırı olması durumunda suç teşkil etmeyen kanunsuz emir vardır. Böyle bir emrin yerine getirilmesi durumunda hem amir hem de memur idare hukuku alanında yaptırıma maruz kalabileceği gibi özel hukuktan doğan tazminat yükümlülüğü altına girebilir. Başka bir deyişle, suç teşkil etmeyen kanunsuz emrin yerine getirilmesinde sorumluluk cezai değil tazmini veya idari bir sorumluluktur.

Hukukumuzda konusu suç teşkil eden kanunsuz emir ise hiçbir surette yerine getirilmez. Böyle bir emir uygulandığı zaman ceza hukuku açısından sorumluluk doğmaktadır.

Açılım yasası ile verilecek kanunsuz emir hallerinde suç teşkil etmeyenlerde emri verenler ve uygulayanlar idari sorumluluktan kurtulacaktır. Ancak yasa ile ilgili zorlayıcı kısım ise emri veren ve yerine getirenlerin uygulama neticesinde doğabilecek hukuki, mali ve cezai sonuçlardan azade kılınmasıdır. Bu bağlamda anılan yasa ile Türkiye’de bir anlamda çifte hukuk uygulanmaya başlanacaktır. Bu durum ise hukukun üstünlüğü ve hukuk karşısında eşitliğe zarar verecektir. Ayrıca, yasa bu anlamıyla hukuk dışı yolların, suç teşkil edecek eylemlerin gerçekleşebileceğini baştan kabul etmektedir.

Yasanın tasarı halindeyken bu doğrultuda aldığı eleştirilerden ötürü, tasarı görüşmelerinin gerçekleştiği 09.07.2014 tarihinde Adalet ve Kalkınma Partisi 4. maddenin düzenlenmesine dair şu öneriyi sunmuştur:

Yasa tasarısının ilgili maddesinde yer alan “bu kanun kapsamında” ibaresi "Bu kanunun 2. Maddesinin birinci fıkrasının a, b ve c bentleri kapsamında" şeklinde değiştirilerek sorumsuzluk alanının kısıtlandığı ve gerekçede ise, "bu görevleri nedeniyle" ibaresi eklenerek hükmün sağladığı güvencenin birinci fıkranın a, b ve c bentleri kapsamında verilen görevle sınırlı olduğu hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir.

Yasanın ilgili, a, b ve c bentleri ise uygulama, izleme ve koordinasyon alanlarını düzenlemektedir. Bentleri inceleyecek olursak;

“a- Terörün sona erdirilmesi ve toplumsal bütünleşmenin güçlendirilmesine yönelik siyasi, hukuki, sosyo-ekonomik, psikolojik, kültür, insan hakları, güvenlik ve silahsızlandırma alanlarında ve bunlarla bağlantılı konularda atılabilecek adımları belirler.

b- Gerekli görülmesi halinde, yurtiçindeki ve yurtdışındaki kişi, kurum ve kuruluşlarla temas, diyalog, görüşme ve benzeri çalışmalar yapılmasına karar verir ve bu çalışmaları gerçekleştirecek kişi, kurum veya kuruluşları görevlendirir.

c- Silah bırakan örgüt mensuplarının eve dönüşleri ile sosyal yaşama katılım ve uyumlarının temini için gerekli tedbirleri alır.”[12]İfadeleri kullanılmıştır.

Görüldüğü üzere ilk düzenlemeye göre, yasanın son halinde içerik anlamında daraltma gözükse bile yine de bu bentlerde anılan alanlar gayet geniş tutulmuştur. Yürütme tarafından alınabilecek herhangi bir kararın bu çerçeve içine sokulabilmesi çok zor değildir. Ayrıca, kanun tasarısının 3. maddesi bu haliyle hukukta yer alan “belirlilik ilkesi”ne aykırılık oluşturabilmektedir. Belirlilik, suçların ve cezaların sarih olması; suçun ve cezanın isimlendirilmesi, suç unsurlarını ve cezayı açıklamak, meşru olanla gayrimeşru olanı birbirinden ayırmak demektir.[13] Belirlilik ilkesi günümüzde hukuk devletinin ayrılmaz bir parçası olarak telakki edilmektedir.[14] Bu ilke aynı zamanda erkler ayrılığı ilkesi ve yürütmenin yasa ile bağlılığı ilkesi ile ilintilidir.[15]

Bentler açısından dikkat çekici olan örgüt ve örgüt uzantısı olan yasadışı kurumlar ile bütün devlet kurum ve memurlarının verilecek emir doğrultusunda görüşebilmesinin yolunun ardına kadar açılabilmesidir. Oysaki 2014 içinde değişiklik geçiren Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu[16] ile MİT’e, örgüt ile görüşmesinin yasal zemini tanınmış idi. Bu düzenleme ile devlet kurumlarının geri kalanı ve/veya belirlenen kişilerin örgüt ile doğrudan iletişime geçmesi ve pazarlığa oturmasının önü neden açılmaktadır? Burası sarih değildir.

Ek olarak, yasa tasarısının vazettiği düzenleme; genel çerçeve belirlenmesinin bir zorunluluk olduğu, değişebilecek durumlara uygun olarak elastikiyet gerekli olduğu, yürütmenin buna uygun hızlı davranması ihtiyacı bağlamında savunulabilmektedir.[17] Ancak durum bu olsa dahi anayasanın ihlalinin yolu açılamaz.

Yasanın uygulanmasına dair boşlukların doldurulması yolunda ise “yol haritası” şeklinde de tabir edilen, Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun Kapsamında Yürütülecek Çalışmalara İlişkin Esaslar”ı içeren Bakanlar Kurulu kararı içinde ise yalnızca çözüm süreci kurulunun çalışma alanları belirlenmiş ancak bu düzenleme içinde de alan olabildiğince geniş tutulmuştur

Alanlar:

a- Siyasi alana, siyasi kurum ve aktörlere yönelik çalışmalar,

b- Hukuki düzenlemeler ve insan hakları,

c- Sosyal programlar,

ç- Ekonomik tedbirler,

d- Kültürel programlar,

e- Toplumsal destek ve sivil toplum çalışmaları,

f- Güvenlik ve silahsızlandırma,

g- Sorunun parçası olan aktörlerle temas ve diyalog benzeri çalışmalar,

ğ- Eve dönüşler ile sosyal yaşama katılım ve uyum alanında çalışmalar,

h- Psikolojik destek ve rehabilitasyon çalışmaları,

ı- Kamuoyu bilgilendirme ve kamu diplomasisi çalışmaları.[18] Şeklinde belirlenmiştir.

Bu bağlamda yasa ve uygulamaya dair bakanlar kurulu kararından açık olarak siyasi tercih üzerinden hukuk üretilmesi gözlemlenebilmektedir. Burada, bir nevi kanunilik üzerinden meşruluk üretimi söz konusudur.[19] Hukuk ve siyaset biliminin belirttiği gibi “meşruiyet” ile “kanunilik” farklı şeylerdir. Her ikisi üzerinden farklı sonuçlara ulaşılabilir.

3. PKK Yasallaşıyor mu? Tanınabilir mi?

Tanıma (recognition) hususu uluslararası hukuk açısından devletlerden başlayarak devlet niteliği kazanmamış çeşitli yapıların tanınmasına kadar geniş bir yelpazeyi içermektedir.[20] Tanıma kendisi hukuki bir işlem olarak gözükse de tanıyan ve tanınan arasında siyasi sonuçlar doğurmaktadır. Tanıma işleminin gerçekleştiği hallerde tanıma, üçüncü kişiler (devlet-uluslararası örgüt vs.) açısından da etkiye sahip olmaktadır.[21]

Örgüt bu bağlamda “ulusal kurtuluş hareketi olarak tanınmayı” kendisine hedef olarak belirlemiştir.[22] Örgüt kurulduğu günden bu yana jargonunda sürekli “Ulusal Kurtuluş”, “Ulusal Kurtuluş Mücadelesi”, “Halkların Kendi Kaderini tayin hakkı”, “Halk temsili” gibi anahtar sayılabilecek kavramları kullanmaktadır.[23] Ayrıca örgüt uluslararası insancıl hukuk kurallarından yararlanabilmeyi taktik hedef olarak benimsemiştir. Çünkü bir çatışmanın  "uluslararası nitelikli olmayan silahlı çatışma" olarak tanınıp kabul edildiği durumda devletin de sorumlu olduğu bazı noktalar doğmaktadır.[24] Ek olarak, uluslararası suçlar bağlamında bireysel sorumluluğu düzenleyen Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Roma Statüsü de “uluslararası nitelikli olmayan silahlı çatışmalar”a tatbik edilebilen Cenevre Sözleşmesinin 3. maddesinin ihlalini de savaş suçu olarak tanımlamaktadır.[25] Abdullah Öcalan’ın 1995 yılında PKK’nın 1977 tarihli I Numaralı Ek Protokole bağlı olduğunu ilan etmesi de bu yukarıda izahına çalıştığımız hukuki sorumluluklar ile yakından alâkalıdır.[26] Buna ek olarak örgüt hukuki metinlere taraf olmak/ bağlılığını deklare etmek yolu ile de uluslararası düzeyde hukuki bir kimlik edinmeye çalışmaktadır. Örneğin örgüt, 25 Ekim 2013 tarihinde, Birleşmiş Milletler (BM) destekli, “Cenevre Çağrısı” adlı sivil toplum kuruluşu ile “Çocukların Silahlı Çatışmaların Etkilerinden Korunmasına Dair Taahhütname” adlı belgeyi imzalayarak kamplarını denetime açtığını duyurmuştur.[27]

Türkiye stratejik olarak uzun süre PKK örgütünün içsel ve/veya dışsal hukuki bir kimlik kazanmasına neden olabilecek yollardan bilhassa imtina etmiştir. Çünkü Türkiye PKK ile yürüttüğü mücadelenin "uluslararası nitelikli olmayan silahlı çatışma" tarafı olarak nitelendirilebilecek bir silahlı güç olarak değil, bir terör örgütü olarak tanımlanmış ve dış dünya tarafından bu şekilde nitelendirilmesine özen göstermiştir. Ancak, 6551 sayılı yasa Türkiye’nin bu politikasının aksine bir duruma işaret etmektedir. Yasa, başta Öcalan olmak üzere örgüt yönetiminden herkesin hukuki muhatap alınabilmesinin kapısını açmaktadır. İçsel hukuki tanınma PKK’nın uluslararası hukuk nazarında kimlik kazanmasına yol açabilecektir. PKK yıllardır uluslararası ortamda savaşan statüsü kazanabilmek ve devlet ile Kürtlerin yasal temsilcisi olarak pazarlık masasına oturmak için çabalamaktadır. Müzakere süreci başladığı dönemden itibaren Abdullah Öcalan, PKK/KCK ve HDP (vd. eski partiler) yasal çerçeve gerekliliğinden bahsetmektedir.[28] Bu çerçeve isteği sadece müzakerelerin yasal korumaya alınması için değil aynı zamanda Abdullah Öcalan ve KCK’nın hukuk önünde yasal tanınmasını sağlamak içindir. Bu yaklaşımın mantığı ise İdris Baluken’in Abdullah Öcalan ile İmralı Cezaevi’nde yaptıkları görüşmede Öcalan’ın;

“…Devlet yasal zemini hazırlamadan çalışma yapamaz. O şekilde yapacakları çalışmalar bir yönüyle korsan çalışma niteliğinde olur ki bu devletler hukukunda olmayan bir yöntem. O nedenle burada yapmış olduğumuz çalışmalara dair yasallık ve meşruiyet zemininin oluşturulması gerekir. Bundan sonra sürecin devam etmesi noktasında bu iki unsuru önemsiyorum. Devletin bunları yerine getirmesi gerekir.”[29] İfadelerinden anlaşılabilir.

Zaten, eğer görüşme süreci çökerse uluslararası arenada KCK/PKK Türk iç hukukundaki tanınmışlığı öne sürerek uluslararası hukuk bağlamında farklı bir statü elde etmeye çalışacaktır. Örneğin terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ın çözüm süreci yasasının, tasarı olarak, Meclis'e getirilmesine ilişkin yaptığı açıklamalar fikir verebilecektir. Öcalan:

“Tarihi önemdeki süreçte bundan sonraki çalışmaların yasal bir düzenleme üzerinden yürümesini oldukça anlamlı buluyorum. Yapılan düzenleme, devletin ilk defa çatışmalı olduğu toplumsal kesimlerle sorunları çatışarak, savaşarak değil, müzakere ederek çözmesinin önünü açan bir yasadır.[30]” İfadesini kullanmıştır.

Öcalan kendisi ile PKK ve Kürtlerin tamamı arasında özdeşlik kurmaktadır. Ayrıca Öcalan, devletle çatışmalı olan Kürtlerin ilk defa yasal tanınmışlık kazandığını ve müzakere zemininin yakaladığından bahsetmektedir. Tasarı yasalaştıktan sonra ise HDP heyeti, Abdullah Öcalan’ın teşekkürlerini sunduğunu duyurmuştur.[31]

6551 sayılı yasa ile iç hukuk düzeyinde Abdullah Öcalan, PKK/KCK, gerekli görülen her kurum veya birey hukuki kimlik kazanma şansına sahip olmuştur. Bu durum Öcalan-PKK-KCK otoritesinin hukuken tescil edilmesi kapsısını ardına kadar açmıştır. Bu yasadan sonra PKK’nın resmi bir taraf olduğu müzakere sürecinde PKK’nın terör örgütü olarak nitelendirilmesi sorunu yaşanma ihtimali de yüksektir. Bu meyanda Ayn El-Arab (Kobani) çatışmalarında Irak Şam İslam Devleti karşısında PYD/PKK’nın ehven güç olarak görülmeye başlanması, PKK’nın, Batı’dan terör örgütü listesinden çıkartılması taleplerini de beraberinde getirmiştir.[32] PKK’nın hukuki bir metin üzerinden devlet ile ilişki kurması AB ve ABD’yi PKK’yı terör örgütü listesinden çıkarma konusunda cesaretlendirebilecektir.[33]

Öz olarak PKK bir yanda devlet(ler) ile ilişkisini hukuki statü üstünden kurmak ve silahlı çatışma hukukundan yararlanma hakkına sahip olmayı hedeflemektedir. PKK’nın uluslararası hukuk düzeyinde stratejik hedefi “Uluslararası Nitelikte olmayan silahlı çatışmanın” tarafı olarak kabul görmek, ardından Ulusal kurtuluş hareketi olarak tanınmak ve bu sayede uluslararası âlemde diplomatik temsil sağlayabilmektir.

4. Amorf Bir Vaziyet: Peşmergenin Geçişi

Ayn El Arab (Kobani)’de yaşanan çatışmalar Peşmergenin sembolik rakam ve kısmen ağır silahlı teçhizatlarla bölgeye gitmesi sonucunu doğurmuştur. Tartışılması gereken konu Peşmergenin Türkiye üzerinden Kobani’ye hangi statü ile geçtiği ile alakalıdır.

T.C. Anayasası’na göre;

“Milletlerarası hukukun meşrû saydığı hallerde savaş hali ilânına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.”[34]

02 Ekim 2014 tarihinde kabul edilen tezkere ile “…yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunması, bu kuvvetlerin hükümetin belirleyeceği esaslara göre kullanılması ile risk ve tehditlerin giderilmesi için her türlü tedbirin alınması ve bunlara imkân sağlayacak düzenlemelerin hükümet tarafından belirlenecek esaslara göre yapılması…” yetkisi hükümete verilmiştir. Yabancı kuvvet tanımının anayasada yapılmamış olması tezkereler çerçevesinde sıkıntı doğurabilecek bir durumdur. Aynı zamanda Türkiye topraklar üzerinde konuşlanıp ülke dışında eylem gerçekleştiren güçler dolayısıyla da Türkiye’de sorumlu olabilmesi riskini de barındırmaktadır.[35] Bu tartışmanın dışında daha mühimi ise Peşmergenin hangi sıfat ile Türkiye toprakları üzerinden Ayn El Arab’a geçmiş olduğudur. Peşmergenin geçişine tezkerenin cevaz verdiğinin kabul edilmesi hukukun zorlanması olarak düşünülebilir. Ancak bu geçişin tezkere kapsamında bu yapıldığı savunuluyor ise hukuki olarak Türkiye zımnen PYD’ye yardım politikası deklare etmiş olmaktadır.[36] Siyasi olarak  PYD’ye destek  ABD’nin PYD’ye yardım edeceğini açıklamasından sonra Dışişleri Bakanı Mevlüt Çavuşoğlu’nun:

“Kobani'ye insani yardım malzemesi ulaştırılmıştır. Koalisyon ile tam bir işbirliği içinde olduk. Peşmerge güçlerinin Kobani’ye geçmeleri için yardımcı oluyoruz…” açıklaması ile bir nevi tescil edilmiştir.[37]

Ardından yaptığı bir diğer açıklamada Dışişleri Bakanı Mevlüt Çavuşoğlu “Peşmerge, bugün Irak Anayasası'na göre kurulmuş Kuzey Irak Bölgesel Yönetimi'nin güvenlik gücüdür. Meşrudur.”[38] Yorumunu yapmıştır.

Peşmergenin Irak Anayasası içindeki yerini incelediğimizde; Irak Anayasası’nın 121/5. maddesi uyarınca peşmerge güçleri ancak yerel kolluk kuvveti veya bölgesel muhafız olarak tanımlanabilir. Ayrıca Irak Anayasası’nın 9/1.b. maddesi uyarınca silahlı kuvvetler haricinde askeri milis kuvveti oluşturulması yasaklanmıştır.[39] Peşmergenin Irak sınırları dışında operasyona gönderilmesi ise Irak Anayasası’nın 110/2. maddesinde federal devlet yetkisine bırakılmış olan; “Silahlı Kuvvetlerin teşkil edilmesi, Irak’ın sınır güvenliğinin sağlanması ve ülkenin savunulması dâhil olmak üzere milli güvenlik politikasını belirlemek ve uygulamak” hakkının açık bir ihlalidir.[40] Yani peşmergenin sınır dışında savaşmasının hukuken meşru bir tarafı yoktur. Peşmergenin “Kobani”ye geçişi Peşmerge kuvvetlerini “de facto” olarak “Kürdistan Silahlı Kuvvetleri” şeklinde tanımlamak anlamına gelmektedir. Çünkü Irak’ın içindeki IŞİD ile mücadeleye kendi bölgesi dışında katılmamış olan Peşmerge sembolik bir rakam ile olsa da Irak sınırları dışında ve “Kürt bölgesi” sayılan bir alanda operasyonel olarak kullanılmaktadır.

Sonuç Yerine: Hukuksal Dejenerasyondan Self-Determinasyona Açılan Kapı

Hukuk tartışmasız her birey ve kurumun ihtiyacıdır. Bu nedenle hukuki işlemlerin sağlıklı bir tabandan güç alarak kurgulanması ve keyfiyetten uzak şekilde objektif şartlar üzerinden uygulanması şüphesiz sağlıklı bir devletin de olmazsa olmazıdır. Kişiye veya kuruma özel ayrıcalıklar yaratan hukuk üretimi, hayatiyetli sorunu çözüyoruz mantığı ile meşrulaştırılamaz. Siyasal projeler ve tercihler kapsamında hukuk üretmeye çalışmak (aslında yalnızca kanun üretmiş olunur) ilerleyen dönemde hukukun Frankenştayn’a dönüşmesidir.

Çalışmanın genelinde ele aldığımız durumlar göstermektedir ki Türkiye’de terörün bitirilmesi sürecinde bir anlamda hukuki-politik düzlemde self-dejenerasyon meydana gelmektedir. Bu dejenerasyonun birinci halkası hukuki denetimden azade bir yapı yaratılmasıdır. Bu minvalde PKK/KCK yasal düzenleme sayesinde yıllardır beklediği hukuki kimliği elde edebilmiştir. İkinci olarak Ayn El Arab (Kobani) çatışmaları PKK/PYD’nin Batı nazarında “savaşan güç” olarak değerlendirilmesinin yolunu açmıştır. Üçüncüsü, Peşmergenin de bölgeye Türkiye üzerinden, Türk hukukuna aykırı bir biçimde, geçmesi ve aynı zamanda Irak hukukunun da çiğnenerek sınır dışında savaşa gitmesi, peşmerge kuvvetlerini filli askeri güç (Kürdistan silahlı kuvvetleri) haline getirmiştir.

Bütün bunlar muvacehesinde:

a- PKK/KCK uluslararası tanınırlık için önemli bir şans yakalamıştır.

b- İç hukukta PKK kimlik kazanmaya başlamıştır.

c- İç hukuktan kazanılan kimlik ilerleyen süreçte PKK’nın dış âlemde meşrulaşması için basamak olabilir.

d- Peşmergenin operatif güç olması ve bölgeye gönderilmesi Irak’ın parçalandığının silahlı kuvvetler üzerinden ilanıdır.

e- Eğer “Açılım/çözüm süreci” çökerse PKK iç hukuktaki sürecin kazandırdığı statü dolayısıyla, Kürtlerin meşru temsilcisi olduğunun tanınması için çabalayacaktır.

f- PKK dış tanınmayı sağlayabildiği oranda self determinasyon taleplerine ağırlık verebilecektir.

g- PKK ile yapılacak her türlü pazarlık ve illegal olabilecek eylemler hukuk denetimi dışında bırakılmıştır ki, bu PKK militanları açısından da hukuki bir zırha dönüşebilme ihtimalini taşımaktadır.