Giriş

ABD’de 11 Eylül sonrası meydana gelen terör paranoyasının oluşturduğu ulusal güvenlik kaygısı, aşırılıkçı karşı-terör yöntemlerinin rasyonel bir savunma politikası olarak belirlenmesine neden olmuştur. İstihbarat topluluğu, karşı-terör faaliyetleri kapsamında ulusal güvenliğe tehdit teşkil edebilecek kişilerin, kurumların, devletlerin ve devlet-dışı örgütlerin olası eylemlerini önleyebilmek adına bu aktörlerin arasındaki iletişimi dinlemeyi ciddi bir seçenek olarak görmüştür. Sonuçta, sahip olunan teknolojik yöntemler ve araçlarla gerçekleştirilebilecek sistematik ve geniş çaplı bir elektronik gözetleme harekatı planlanmış ve uygulamaya konulmuştur. Ulusal Güvenlik Ajansı (National Security  Agency, NSA) ABD sınırları içinde son derece kapsamlı bir telefon ve elektronik posta önleme/dinleme çalışmasını hayata geçirmiş; bu amaçla, aralarında Verizon gibi pek çok büyük iletişim firmalarından, abonelerinin özel görüşmeleriyle ilgili kayıtları hükümete vermesini talep etmiştir. Dahası, ajansın hükümetten temin ettiği bilgiler sayesinde, aralarında Federal Almanya Cumhuriyeti Başbakanı Angela Merkel’in de olduğu otuzbeş yabancı devlet liderinin telefon görüşmelerini dinlediği de iddia edilmiştir. İletişim önleme/dinleme faaliyetlerinin icra edildiği ülkeler arasında Türkiye’nin de bulunduğuna dair güçlü emareler vardır. Bugün ABD sınırları içinde ve dışında gerçekleştirilen veya gerçekleştirildiği iddia edilen bu elektronik gözetleme faaliyetlerini düzenlemek için, 2008’de değiştirme (amendment) mahiyetinde yeni bir yasal düzenleme yapılarak yürürlüğe sokulmuştur. Bu yasa, özellikle Obama’nın ikinci döneminde üzerinde çok tartışılan Yabancı Haberalma Gözetleme Yasası’dır (Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA). Bu makalede, NSA tarafından gerçekleştirilen iletişim önleme/dinleme faaliyetleri, ABD Anayasası ve uluslararası hukuk açısından kısaca değerlendirilecektir.

I. İletişimin Önlenmesi ve Dinlenmesi Faaliyetleri

ABD’de elektronik gözetleme operasyonlarının gerçekleştirilme ve bu konudaki yasal düzenlemelerin oluşturulma tarihi 1970’li yılların ortalarına dayanmaktaysa da, sistematik ve geniş çaplı uygulama 11 Eylül saldırısının hemen arkasından hayata geçirilen Terörist Gözetleme Programı’yla (Terrorist Surveillance Program, TSP) başlatılmıştır.[1] CIA direktörü George Tenet, Beyaz Saray adına NSA’e terörist faaliyetlerin araştırılması hakkında neler yapılabileceğini sorduğunda, dönemin ajans direktörü Michael Hayden, mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde fazla bir şey yapılamayacağını bildirmiş, bunun üzerine yönetim, ajansa oldukça geniş bir istihbari faaliyet yetkisi tanıyan Başkanlık Yetkilendirmesi’ni (Presidential Authorization) yayınlamıştır.[2] Bu yetkilendirme çerçevesinde, hakkında istihbari inceleme yürütülen kişi veya kişilerin El-Kaide terör örgütü üyesi veya bağlısı olduğuna dair makul şüphe olması durumunda, telefon ve elektronik posta haberleşmelerinin mahkeme emri olmadan izlenebileceğine karar verilmiştir.[3] Bu yetkilendirme kapsamında, terörle ilgili olabileceklerinden şüphelenilen kişilerle birlikte sayısız sivilin telefon ve elektronik posta iletişimleri dinlenmiş, böylece kamuoyunda ve akademik camiada, dinleme operasyonlarının Anayasa tarafından güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ilkesini ihlal ettiği yönünde haklı bir endişe ve algı uyanmıştır. Mahkemelerin konuyla ilgili birbirleriyle çelişen kararlar vermesinin ardından, yasama, 2008’de elektronik gözetleme faaliyetlerini düzenleyen FISA’ya değiştirmeler getirerek, sözkonusu faaliyetler hakkında yeni hükümler koymuştur.[4] FISA, kuşkulu kişilerle ilgili bir ‘muhtemel neden’ (probable cause) bulunması durumunda, ABD sınırlarının dışında, Amerikan vatandaşı olmayan kişilere ait iletişimin Adalet Bakanı ve Ulusal İstihbarat Direktörü’nün yetkilendirmesiyle mahkeme emri olmadan izlenebilmesine cevaz vermektedir.[5] Ancak NSA bu yetkisine dayanarak ülke sınırları dışında olduğu kadar ülke sınırlarındaki Amerikan vatandaşları hakkında da önleme/dinleme faaliyetleri yürütmüş, çoğu Anayasa’ya aykırı olarak gerçekleştirilen bu faaliyetler, 2005’de The New York Times’da ortaya çıkarıldıktan sonra daha geniş bir tartışma konusu haline gelmiştir.[6] İlgi çekici olan, ana akım medyanın ve muhalif medya mecralarının konuyu gündemde tutmalarına rağmen, NSA’in bu faaliyetlerine devam etmiş olmasıdır.[7] Sözkonusu yasadışı izlemeler devam ederken, bu kez Britanya gazetesi The Guardian, 2013 Haziran’ında, ülkenin en büyük telekom kurumlarından Verizon’a hükümet tarafından, üç ay boyunca her gün iletişim kayıtlarının ilgili makamlara verilmesi doğrultusunda verilen resmi emri ele geçirerek yayınlamıştır.[8] Birkaç gün içinde haber kaynağının NSA adına sözleşmeli çalışan elektronik haberalma görevlisi Edward Snowden olduğu ortaya çıkmış, olay kısa sürede ABD sınırlarının dışına taşarak uluslararası topluluğun gündemine yerleşmiştir.[9]

II. Hukuki Düzenleme

NSA tarafından yürütülen elektronik iletişim önleme/dinleme faaliyetleri, ABD ulusal hukuku ve uluslararası insan hakları hukuku tarafından yasaklanmış – en azından ciddi istisnalara tabi tutulmuş – fiillerdir. Sözkonusu faaliyetlerin özel hayatın gizliliği ilkesinin ihlali anlamına geldiği de bir gerçektir. ABD Anayasası’nın Dördüncü Değiştirmesi özel hayatın gizliliği ilkesini şu şekilde düzenler: “Kişilerin, üstlerinin, evlerinin, belgelerinin ve eşyalarının gereksiz aranması ve bunlara el konulmasına karşı bağışıklıkları ihlal edilemeyecek ve bu yetkiyi veren müzekkere mutlaka muhtemel bir nedene dayanacak, yemin ve beyanla desteklenecek, ve özellikle aranacak yeri, tutuklanacak kişi ile el konacak eşyaları belirleyecektir.”[10] Anayasa Mahkemesi, Katz v. United States kararında, elektronik gözetlemenin Dördüncü Değişiklik kapsamında değerlendirileceğini açıkça belirtmiştir.[11] Elektronik gözetleme davaları içinde bir dönüm noktası sayılabilecek United States v. U.S. District Court kararında ise, Anayasa Mahkemesi, ülke içinde mahkeme kararı olmadan yürütülecek elektronik gözetleme faaliyetlerinin Dördüncü Değişiklik ihlali olacağı sonucuna varmıştır.[12] Keith Davası olarak da bilinen bu dava, CIA’in Ann Arbor’daki ofisini bombalayarak hükümet malını tahrip etmek suçlamasıyla mahkemeye verilen üç suçlunun, telefonlarının dinlendiğini öne sürerek dinleme kayıtlarının açıklanmasını talep etmeleri üzerine, Doğu Michigan Bölge Mahkemesi’nde açılmıştır. Bölge Mahkemesi – ve ardından Temyiz Mahkemesi Altıncı Dairesi – dinlemenin Dördüncü Değişiklik ihlali olduğuna ve hükümetin ele geçirdiği bütün kayıtları savunmaya açıklaması gerektiğine hükmetmişlerdir.[13]  Davanın Anayasa Mahkemesi’ne yansıması üzerine, hükümet, mahkemede ABD Kanunu’nun (US Code) 18. maddesindeki 2511(3). bölümüne dayanarak, Kongre’nin, bu tip gözetleme faaliyetlerinin yürütülmesi için, Başkan’ın adli onay olmadan hareket etme yetkisini tanıdığını savunmuştur.[14] Mahkeme ise bu iddiaya karşı çıkmış, 2511(3). bölümün Başkana belirlenmiş alanlarda bazı güçler (certain powers in the specified areas) tanıdığını kabul etmekle birlikte, elektronik gözetleme konusunda tamamen tarafsız bir dil kullandığını belirterek hükümetin mesnet olarak sunduğu bu yasanın ulusal güvenlik dinlemeleri için bir yasal düzenleme oluşturmadığı sonucuna varmıştır.[15] Katz ve Keith davaları birlikte değerlendirildiğinde, mahkeme kararı olmadan ABD içinde bu ülke vatandaşlarına karşı yapılacak olan elektronik önleme/dinleme eylemlerinin yasadışı kabul edileceği ve cezai müeyyideye tabi olacağı açıkça ortaya çıkmaktadır.[16]

Benzer şekilde, ABD sınırları dışında yaşayan, Amerikan vatandaşı olmayan veya bu ülkede daimi oturma iznine sahip kişiler sınıfına girmeyen bireylere karşı – diğer bir deyişle başka ülkelerin vatandaşlarına karşı –  elektronik gözetleme faaliyeti gerçekleştirilmesi de uluslararası hukuk tarafından yasaklanmıştır. Aslında elektronik gözetleme uluslararası hukukta doğrudan düzenlenmiş bir fiil değildir. Bu konuda bütün devletler  tarafından imzalanmış çok taraflı bir uluslararası sözleşme yoktur. Ancak uluslararası insan hakları hukuku bu alanda uygulanabilecek sağlam ve ikna edici bir düzenleme getirmiştir. Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu tarafından 1966’da onaylanıp 1976’da yürürlüğe giren Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, UMSHS, (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR), kanuna aykırı yapılan elektronik gözetimi suç kabul edip yasaklayan bir hukuki çerçeve sunmaktadır. UMSHS’nin ilgili 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şu şekildedir: “Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.”[17] Sözleşmenin hazırlandığı ve onaylandığı yıllarda teknolojinin bugünkü düzeyde olmaması ve metnin özellikle elektronik gözetlemeye karşı yazılmayışı, bu ve sonraki maddelerde, sözkonusu fiilin müstakil olarak tanımlanmasına olanak vermemiştir. Ancak maddenin birinci fıkrasındaki ‘haberleşme’ kavramının bugünkü anlamda elektronik iletişimi kapsadığı muhakkaktır. Bu durumda  elektronik gözetleme faaliyetlerinin UMSHS’nin yetki alanına girdiğini varsaymak yanlış olmayacaktır ki, literatürdeki genel kabul de zaten bu yöndedir. ABD ile uluslararası topluluk arasındaki en önemli fikir ayrılığı ise, sözleşmenin yetki bölgesi hususunda ortaya çıkmıştır. UMSHS’nin 2(1). maddesine göre, “Bu sözleşmeye taraf her devlet, sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.”[18] Sözleşmenin gözlem ve uygulama organı İnsan Hakları Komitesi, İHK (Human Rights Committee, HRC), bu maddeyi yorumlarken, ‘kendi toprakları üzerinde bulunan’ ifadesinin, sözleşmeye üye ülkelerin kendi yetki alanlarında yaşamayan bireyleri – hatta göçmen ve mülteciler gibi devletsiz kişileri dahi – kapsayacağı anlamına geldiğini savunmuştur.[19] ABD ise, bu maddenin sadece sözleşmeye taraf bir devletin toprakları içindeki veya bu taraf devletin yargı yetkisi içindeki kişilere uygulanabileceğini iddia etmektedir.[20] Uluslarası topluluğun iradesini yansıtan İHK’nın maddedeki ifadeyi mümkün olan en geniş anlamda yorumlarken, ABD’nin muhtemel politik çıkarları ve ulusal güvenlik kaygıları nedeniyle dar anlamda ele aldığı aşikardır. Bu tip bir yorum, kuşkusuz sözleşmenin sağladığı hukuki güvencenin kapsama alanını daraltacak, böylece elektronik gözetleme için ABD’nin harekat alanını genişletecektir. Daha geniş bir uygulama alanında icra edilecek önleme/dinleme faaliyetleri ise bu ülkenin istihbari manevra kabiliyetini artırarak politik amaçlarına ulaşmasını kolaylaştıracaktır.

Sonuç

NSA tarafından yürütülen elektronik gözetleme operasyonlarının ABD iç hukuku ve uluslararası insan hakları hukukuna aykırılığını doğruluyan her türlü şüphenin ötesinde deliller mevcuttur. İletişimleri dinlenen Amerikan vatandaşları kadar, Amerikan vatandaşı olmayıp da önleme/dinlemeye maruz kalan bireyler de bu hukuksuzluğun mağdurudur. Yasadışı dinlemelerin önüne geçilmesinden hiç kuşkusuz öncelikle ABD yönetimi ve yargısı sorumludur. Siyasi iktidar, her ne gerekçe ile yapılıyor olursa olsun, bu tür önleme/dinleme operasyonlarının ivedilikle durdurulmasını sağlamalıdır. Mahkemeler de, elektronik gözetleme uygulamlarının karşı-terör faaliyetleri kapsamında bir esas değil istisna olduğunu kabul etmeli, çıkardıkları önleme/dinleme emirleri için ‘muhtemel neden’ eşiğini çok daha yüksek tutmalıdırlar. İHK ise, elektronik gözetleme konusunda UMSHS’nin ilgili maddelerinin uygulanması içim BM nezdinde israrlı girişimlerde bulunmalı, kendi sorumluluğundaki temel insan haklarının uluslararası alanda korunması için ağırlığını koymalıdır. Konuyla ilgilenen hükümet-dışı kuruluşlar ise, mevcut yasal düzenlemelere riayet etmek şartıyla, devletler üzerinde sivil baskı oluşturan bağımsız denetim mekanizmaları olarak işlev görebilirler. Özel hayatın gizliliği ilkesi, ancak tüm bu aktörlerin ortak iradeleri ve girişimleri ile güvence altına alınabilecektir. Aksi takdirde, önleme/dinleme operasyonlarının kapsamını istihbarat örgütlerinin inisiyatifi ve ileri teknolojinin sunduğu olanaklar belirleyecektir ki, böyle bir denetimsizliğin de, hukuk üstünlüğü olgusuna karşı ciddi bir meydan okuma anlamına geleceğine ve zaman içinde anti-demokratik bir içtihat bütünü oluşturacağına kuşku yoktur.